En el presente escrito analizo una cuestión de indudable actualidad y relevancia social. Me refiero a la conocida como Ley sólo sí es sí, realmente llamada Ley Orgánica para la garantía integral de la libertad sexual.
De todo su extenso contenido, algo ha destacado por su polémica. Se trata de la modificación del art. 178 del Código Penal, concretamente al resignificar el consentimiento. Veamos exactamente cómo plantea esta ley dicha modificación:
* Modificación del artículo 178 del CP
En primer lugar, el Anteproyecto da una redacción completamente nueva al artículo 178 del CP, que pasa a tener tres apartados:
Los apartados 1 y 2 establecen lo siguiente:
«1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no hay consentimiento cuando no se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara e inequívoca la voluntad de la persona.
(Extraje esta información del dictamen del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de la ley, que dejo enlazado para su consulta).
La cuestión nuclear de la polémica ha sido pasar a considerar únicamente el consentimiento expreso, y no asimismo el tácito, como sucedía anteriormente. De este modo, se considera consentimiento sólo el que se da, dejando de serlo cierta forma de “consentimiento omisivo” o “pasivo”.
Por anotar brevemente el contexto de este cambio, cabe remitir al Convenio de Estambul, que en su artículo 36.2 afirma que “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Acoger una noción de consentimiento en sentido positivo aleja ciertas dudas problemáticas en los delitos contra la libertad sexual, como sería la cuestión de la intimidación ambiental y otros elementos contextuales.
Esta nueva redacción del consentimiento lleva a muchas personas a considerar que el principio de presunción de inocencia peligra, alegando que podría condenarse por agresión sexual a alguien que no pueda demostrar ese consentimiento expreso, bastando denuncia contra el indefenso.
Personalmente, considero errónea tal consideración, y es ese el motivo de que escriba estas líneas. Voy a argumentar brevemente y de forma rudimentaria por qué esta ley no atenta contra ese principio.
Para empezar, quiero enumerar los elementos del delito. Esto servirá de recordatorio a los juristas que lo conozcan y de aprendizaje a los legos en Derecho.
Para hablar de delito, debemos contar con una acción típica, antijurídica y culpable (excluyo en este punto lo punible por su irrelevancia).
Acción: conducta humana.
Típica: esa conducta ha de estar recogida en el Código Penal.
Antijurídica: no debe contar con causas de justificación que la mantengan dentro del derecho.
Culpable: debe ser imputable al autor y este debe actuar con conocimiento y voluntad.
Para que se cometa el delito, tales elementos deben aparecer de manera acumulativa. De faltar uno de ellos, no contaríamos con un delito determinado en una persona dada.
Siento esta base para ubicar en el elemento de la tipicidad mi argumento.
Como modificación de un artículo del Código Penal, esta ley incide sobre lo típico de la conducta. Para enervar la presunción de inocencia, deben caer asimismo los siguientes elementos, a saber: antijuridicidad y culpabilidad. Empezando por ahí, una simple descripción del tipo no bastaría en ningún caso para derribar la inocencia de nadie, pues sólo forja uno de los elementos del delito.
Otra cuestión en la que reparé al pensar sobre el asunto fue la del Derecho propiamente dicho en su cimiento mismo. Este cuenta con ramas que lo desarrollan. Una de ellas es el Derecho Penal, que consiste en la mencionada tipificación de conductas que la sociedad reprueba en sus individuos. Considero que la modificación del art. 178 del CP pertenece precisamente a esa rama, entendiéndola como meramente descriptiva de acciones reprochables.
Por otro lado, tenemos el Derecho Procesal, que se encarga del enjuiciamiento de tales acciones. Es el que establece las garantías para que el proceso sea justo. En él tendría cabida la presunción de inocencia.
Se trataría, por tanto, de dos ramas o áreas de incidencia jurídicas separadas y distintas. Son planos de análisis distinto, por lo que considerar un hecho en uno resultaría inconmensurable en el otro. Hablar de presunción de inocencia en el Derecho Penal me parece, por lo tanto, falaz.
En cuanto a la presunción de inocencia, está protegida por la Constitución Española, máximo instrumento de nuestro ordenamiento jurídico. Todo lo que se practique y analice debe hacerse adoptándola como paradigma, por lo que una ley de rango inferior no puede contradecirla en ningún momento. De hacerlo, habría que plantearse si realmente ha fallado la ley o los actores del proceso (jueces, fiscales, abogados…)
La jurisprudencia ha desarrollado ese importante principio ampliamente. Expresa sin lugar a dudas que enervar la inocencia requiere una eficacia probatoria clara. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 447/2021, 26 de Mayo de 2021 recoge que:
Cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto.
Por supuesto, también queda claro que enervar la presunción de inocencia es tarea de la parte acusadora, como insiste la STC 140/1991 (FJ 2º), de 20 de junio:
Si el Tribunal tan sólo puede, pues, fundamentar su sentencia condenatoria en auténticos actos de prueba, y todo acusado se presume inocente hasta que sea definitivamente condenado, lógicamente la presunción de inocencia ha de incidir también en las reglas de distribución de la carga material de la prueba, produciendo un desplazamiento de la misma hacia la parte acusadora: Incumbe a la acusación, y no a la defensa (quien, en otro caso, se vería sometida a una probatio diabolica de los hechos negativos) probar en el juicio oral los elementos constitutivos de la pretensión penal o, lo que es lo mismo, la realización de esa actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción constitucional (SSTC 70/1985, 150/1987, 82/1988, 128/1988, 137/1988 y 182/1989).
Pero no sólo la jurisprudencia defiende esta postura, sino que el mismo dictamen del Consejo de Estado que expone el anteproyecto de ley la recoge al redactar lo siguiente:
La inclusión de la falta de consentimiento como elemento típico que determina la ilicitud penal de la conducta es, por otra parte, algo habitual en nuestro ordenamiento (por ejemplo, en los delitos contra la intimidad y de revelación de secretos como en el artículo 197 del CP). Cuando lo que se discute es la existencia o no del consentimiento o de la autorización que convertiría la conducta en perfectamente legítima, el problema probatorio se convierte en el aspecto central. Se trata de un problema cotidiano en los procesos penales cuya resolución en ningún caso puede violentar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ni permitir la inversión de la carga de la prueba, por lo que el problema operativo de las cláusulas de consentimiento seguirá siendo de naturaleza probatoria, como reitera con claridad la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 447/2021, de 26 de mayo.
Otro argumento que me gustaría exponer se centra en el foco del término en sí mismo. El consentimiento incide sobre una acción. El tipo penal define una acción, por lo que afecta a un comportamiento concreto. La inocencia, por su lado, pertenece a la esfera del sujeto.
Se trata de dos puntos de incidencia distintos: sujeto vs acción, persona vs tipo. Una simple descripción de conducta no puede presumirse contraria a la presunción de inocencia porque, básicamente, versa sobre un aspecto completamente distinto.
Tras todo lo dicho, sintetizo mi análisis en las siguientes apreciaciones:
La ley replantea el consentimiento como aquel dado de forma expresa. Esto no quiere decir que el acusado deba demostrar que, efectivamente, hubo consentimiento expreso, ya que de la carga de la prueba se ocupa la jurisprudencia y no el Derecho Penal. Lo que realmente implica es que la conducta reprochada abarca aquellos actos sexuales para los que no había consentimiento. Es una mera definición del tipo penal, de la conducta que será puesta en tela de juicio.
Demostrar que no se dio el consentimiento y que, por lo tanto, se cumplen los preceptos del tipo penal descrito en la ley, le pertenece a la acusación, como bien ha desarrollado ampliamente nuestra jurisprudencia y como fundamentan nuestros Derechos Humanos, insertos en la base misma de nuestro Derecho, la Constitución.
No hacen falta contratos, el acusado es inocente hasta que se demuestre lo contrario.
Nota: Este post lo escribí con bastante poco tiempo (y energía), por lo que no tiene tanto orden y cuidado como me gustaría, pero quería exponer unas ideas que consideraba interesantes.
Elías Cruz 